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沙发
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发表于 2006-12-11 12:50:15
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上诉全权委托南宁建邦律师事务所代理,代理律师申素提出了如下上诉理由和事实:一、原判认定事实有误,并有重大事实遗漏。
1、 原判认定“包括骆旋及另外11名被告是在南宁市安吉客运站与梁华东汇集,在每人交付给梁华东60元的活动费用后,乘坐由梁华东提供的车辆前往武鸣县两江镇赵江进行户外探险活动”与事实不符。①、在安吉客运站汇集的只有10人,另一被告韦永勇是在两江镇等待与队伍汇合,而被告潘家生、梁坤则是自驾到达两江镇后,才正式决定加入同队活动;②、被告韦永用只预交了50元,潘家生、梁坤每人则只预交了20元活动费;③、安吉车站汇集后,由于梁华东自驾的柳微面包车无法载乘10人,死者骆旋与被告陈培培是乘坐同往赵江游玩的另一团队车辆到达赵江的,而被告潘家生、梁坤则是自驾前往。一审合议庭在庭审中根本没有对这些事实经过进行查证,单凭原告一面之词便轻率采信认定,有失公正。
2、 原判认定“从晚上至7月9日凌晨,该团队露营地区连下了几场大暴雨”,这是不符合当时实际情况的主观定论。事实上,当晚下雨的确切时间是从9日凌晨4时左右,才开始降雨,到早上6时半左右雨停;雨势开始时较大,但并没有达到气象标准的暴雨量,雨势先小后大然后渐小,断断续续,绝对不是连降几场暴雨。若是在露营地区连降几场暴雨,营区流域早就涨水,帐篷早就会被集水所浸泡,包括另外扎营在下游不远处的两支露营团队在内共50余人早就会因雨水浸泡而拔营避险,不必等到早上7时山洪突袭而来时弃盔丢甲、狼狈逃命。这是常识也是事实,不单全体上诉人可以作证,同在河谷扎营的其他团队成员也可作证。从一般侵权举证责任分配角度来讲,原告既诉称“露营地区连降几场暴雨”,就应该负责举证证明连降下了几场暴雨的必要证据:如气象部门发布的天气预报、实测雨量报告或者雨量测算鉴定报告,水文部门的水文观测记录等,最起码要有多个无利害关系人的证言证词为证。在没有相关必要证据为认定依据的前提下,一审法院不能单凭原告一纸诉状的描述,就认定露营地区连降几场暴雨这一严重影响过错归责结果的重大事实。
3、 对于为何选择在河谷中扎营,是谁决定还是由队友不约而同选择在此扎营,还有没有其它更安全的营地可以选择?这是直接影响过错与归责认定的重大事实,原审也没有加以查明,但却在判理中对梁华东及其他被告大加责难,并据此分配责任。事实上,队伍开始河谷溯溪后,由于户外界习惯俗成的第一、第二扎营地已被先到的另两个队伍占据(同样是在河谷中),我们这队只能继续往上到达户外俗称“二楼”的第三营地。赵江是一条落差大水潭多河石巨边坡陡的峡谷,7月8日属阴间多云天气,气温达36。C,队伍经过近两小时的全装备背负溯流攀爬到达“二楼”营地时,已近下午5点钟,绝大多数队友已经是精疲力竭,个别还出现轻度虚脱,骆旋就属于十分疲惫的队员之一。在多数队友体能已经到达极限的情形下,继续上溯寻找更为平坦开阔的营地或者下撤到赵江电站扎营,都是十分危险和不可完成的任务,随时可能有滑坠、跌伤、落潭的意外发生。于是大家也就不约而同选择在此扎营,在不可预见后半夜天将降雨的情形下,就地扎营是当时特定情况下最安全稳妥的选择,所以没有任何队友提出异议,而是分头扎营,然后歇息、睡觉,恢复体能,再准备晚餐。上诉人一致认为,判案应该尊重事实,因事论事,一分为二,不能撇开当时的具体情况,将在当时来说最理智最安全的扎营选择,用事后发生的山洪灾难来反推、倒证当时的扎营选择如何过错,置果为因,无端非难。这不是实事求是的应有态度,是不顾当时客观情况的事后非难。
4、 对于山洪事故发生活动被迫中止,队友之间分散离去之后是否进行旅费结算以及为何没有进行结算的事实没有查明,属遗漏重大事实的情形。因为一审法院正是以“没有退过款给队员”作为充足理由推定被告梁华东具有营利性的。其实,没有及时结算不等于不必结算,迟延结算不等于已经营利。“经费AA,预收旅费,公支分摊,多还少补”是包括死者骆旋和上诉人在内的共识和合意,是因预收代管款账所生债的关系。现在,旅费结算已经以诉讼方式进行着,只待结果。
二、原判认定梁华东是这次户外探险活动组织者没有充足证据。
原判在查明事实部分已经对被告梁华东在南宁时空网的发帖原文予以全盘认定。其帖为:“[帖题]7月8、9号赵江泡水FB,有人要一起吗?[帖子内容]这地方我想也有很多人知道了,功略........这周周未人还要继续,有人要一起来吗?电话13877177530,要一起的报名了哦!好定人数,费用AA,应该每人60左右,明天周六8点正准时在安吉站集合”。从这个帖子文字来看,发帖人梁华东的真实意思表示是:我打算在周未去赵江玩水游泳,吃喝、腐败两天(“泡水”、“FB”的网络习惯俗成语通意),有没有也想一起同去的?我没有活动计划和方案(“功略”在网络户外界中通指事先制定好的活动出行计划和方案),有意同去的请电话通报好确定人数,活动中发生的公共费用大家一起分摊多还少补(“AA”制在户外界的通解、习惯俗成的结算规则),预计费用开支大约为每人60元。愿意一起同去的周六早8点安吉车站集合,一齐出发(未确定交通工具,是购票坐班车还是包车或自驾车没有最后确定)。由此可见,梁华东的本意仅限于好意寻找户外出游的合意同行人。至于到达赵江后如何开展具体活动、策划活动方案、确定活动强度难度、宿营地选择、活动纪律和管束权、饮食腐败程度等事关户外活动实质的内容,梁华东都没有事先制定,有待合意同行人汇集成行后再予当面相商或临时集体决定。在这个帖子里,既看不到发帖人将自然取得对整个活动计划方案的策划权、费用收支的决定权、对同行者的行动监管权等组织者权利的明示,也没有暗示或随后跟帖声言要行使这些只有组织者才能拥有的权利,更没有为活动或同行人提供活动经费。安排车辆也是基于活动快捷便利和降低共同成本(加油费明显低于另行租车或车票费用),是利己利他的好意行为,况且乘用何种车辆只是抵达目的地的一种可选工具(包括骆旋在内的三个同行者是搭乘他人顺风车抵达赵江的,另两队员则是在两江合意加入),仅与活动公共成本关联,而与活动任务“赵江泡水FB”以及活动正式开始后的管理权没有直接关联性。原判既已全盘认定了帖子的内容,却又忽视帖子的文字表述及明示意思,硬是将发帖人的出行打算、空缺或待决的攻略事项、预估性的可能费用、集合地指示硬套成是发帖人“制定”了活动基本计划,进而以这些有明显缺陷的“特征”认定发帖人为组织者,实属生搬硬套。上诉人梁华东始终认为:没有对活动的核心目的和中心任务“赵江泡水FB”具有排他性的方案策划权、计划决定权以及对队友行为的指挥管束权,或者已经实际行使了这些权力的事实,就不能被认定是这次活动的当然组织者。而原判中恰好缺乏的就是对这种权利和行权事实的认定。充其量,梁华东发出了该寻伴同游帖,只是活动的发起人。在民事行为组织活动中,发起人应负的责任范围,应以发起任务完成时为止限,即仅承担自发起时始至发起失败或者发起成功时止的相关民事责任,包括在此期间的合同之债、侵权之债及对第三方责任。在本案中,梁华东作为活动发起人,应尽的责任至十三人团队汇集完成时为止,即全体队友在两江镇汇集成为一支出游团队时止。团队成立后,相关活动均是团队集体行动,梁华东只是一个队友,发起人身份自此丧失。原审仅以发帖不计其余论定组织者,既是对户外活动组织规则的无知,也是对案件具体事实的忽视。敬请二审予以纠正。
三、原判将“AA”制自助出游活动推定为具有营利性质的违法活动,既缺乏稳固确切的证据为推定根据,也缺乏推定的法律依据。
1. 本案属于侵害生命权的损害赔偿纠纷案,原告负有为证明其所诉侵权事实和理由穷尽举证责任的义务。原告在举证证明被告梁华东收取了60元活动费与要证明其行为具有营利性质之间,还缺乏应举未举之证明任务:①、户外活动经费“AA”制是一种营利性收费制度;②、梁华东在这次活动中以“AA”制名义所收取的60元中已包含了多少盈利;③、原告已向梁华东主张结算活动费,而梁华东以盈余即为利润为由拒绝结算和退款。若无此证链,则营利性自不成立。而按照法定举证责任分配规定,被告梁华东不必负为对方诉求成立之举证义务,除非本案是旅费结算之诉。
2. “经费AA,多还少补”,是包括死者骆旋和上诉人在内的共识和合意,是因预收代管款账所生债的关系。即使确有盈余,即使应结而未及时结算,应退还而未予退还,仍不能改变这是一种债而非利润的性质。原告未行结算之权,故意而为营利之诉,实为恶讼。上诉人梁华东、陈培培、覃敏权、潘家生、高磊、谭金勇、李宁芳、梁坤及其他上诉人坚持认为:经费“AA”制是帖子公示的活动结算规则,我们自愿合意出游,自愿预交活动费用,已经形成“费用AA,多还少补”的旅费结算关系,我们会采取合适的方式结清这次活动的旅费。至于其他人是否主张结算,我们管不了,自助活动就是自主活动,自己的事自己决定自己搞掂。
3. 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》允许法官行使推定自由裁量权的情形只有两种:①、第九条第(三):根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实,当事人无须举证证明。②、有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。本案不存在第一种情形。第二种情形同样不存在,因为本案不是以旅费结算和给付为诉讼标的和请求的案件,原告当穷尽营利违法主张上的全部举证义务。原判营利推定,于法无据。反之,应当认定营利主张不成立。
4. 依据AA制例,收取预计经费只是预收代管便于统一开支的行为,不属违法行为。一次自愿的相约同行活动,不为法律所禁止,没有任何违法的情形。
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