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大洪在磨坊转贴的,较为全面的分析.(划线部分为cracker 的评述)
大洪 wrote:
卢国伟(郑州大学法学硕士):从法律上说,自助游属于法学理论上的“自愿承担风险”的行为,即受害人参加某种活动时,事先作出甘愿承担致害风险的明示或者默示的意思表示,当致害风险发生时,由自己承担损害后果。比如足球、拳击比赛等对抗性很强的运动,都属于“自愿承担风险”的活动。由于自助游是一项集旅游、探险为一体的活动,具有一定的危险性,参加这一活动的“驴友”对活动所冒的风险都是明知的,在这个过程中要对自己的行为后果自行承担相应的责任。当然,如果这种风险是由于他人的故意或重大过失造成的,则应由致害人承担。探险是自甘冒险这可能是通说,法官回避这理论了,看案例几乎都能免则的,但重大过失除外,何谓重大过失?本案是自己的还是领队的还是同伴的重大过失?大家可以考虑下
“驴友”有过错才担责
卢国伟:结合本案,要认定众“驴友”是否应对骆某之死负责,应该看众“驴友”在这次事故中有无过错,有过错则担责,无过错则免责。首先,看被告梁某是否有过错。根据“法不禁止皆自由”的民法原理,被告梁某组织这次出游并不违法。按照自助游的惯例,自助游的组织者、领队没有保证全体“驴友”安全的合同责任和法律义务。如果梁某在组织自助游前没有告知骆某自助游的危险性,在露营时将团队安排在河床上又违背了一般的野外旅游常识,且在天降暴雨时未能及时做好安全防范及提醒义务,应认定其主观上具有重大过失,则应承担一定的责任。如果梁某在组团前已充分告知了这次自助游的风险,同“驴友”约定了“参加者须对自己的安全负责”,并且在组织过程中并没有违背野外旅游的一般常识,骆某死亡纯属山洪暴发这一不可抗力所致,则梁某主观上并不存在过错,无需对骆某的死亡担责。(正确.结合本案,山洪暴发是可以预见吗?证据上领队说过要严格服从自己吗?是领队的重大过失还是队员自己的重大过失呢?)
其次,看被告陈某的责任。由于骆某是一名21岁的成年人,具有自主决定是否出游和辨别危险的能力。骆某接受陈某的邀请参加自助游,等于接受了“自愿承担风险”的约定,故不应承担民事赔偿责任。(通说啊,但是理论上的,无具体条文引用,也许这是法官回避的原因,毕竟干实务没有搞理论的自由,但运用理论才是高手)
再次,看其他“驴友”的责任。作为一个团队的成员,相互之间负有相互关照、相互救助的义务。如果在山洪暴发前众“驴友”有机会提醒骆某紧急撤离而未告知骆某,或者在骆某遇险时有能力、有条件实施救助而没有尽力救助,则众“驴友”存在过错,应承担共同侵权责任。如果事发突然,根本没有时间、机会通知骆某避险,在骆某遇险时众“驴友”尽到了救助义务,则不应担责。(有点困惑.相互之间负有相互关照、相互救助的义务,是否合同呢,,一直困惑我,据说台湾民法有专门术语把同游区别于合同,没找到,老泰引用的香港法律谈到了可能是合同,是不是呢?......) 当然,如果被告梁某向每一个队员收取60元不是作为自助游的平摊费用,而是具有一定的营利目的,即组织者对团队的服务是有偿的,则梁某与参加者之间形成了一种事实上的旅游合同关系,那么无论梁某是否有过错,均应对骆某的死亡承担相应的赔偿责任。 (本案判决有点机械的"客观归罪",如果领队根本无盈利的目的,能说是盈利吗?)
[转帖]我对7.9事件诉讼案件的分析和看法
一、关于维权诉讼的意义。
对于7.9事件诉诸法律,社会舆论一片哗然,什么样的观点和态度都有。但一些反对观之偏激、非理性也达到了令人无法接受的地步,大家有目共睹,不言自明。(太正常了,社会需要决定法律判决,"法律是经验不是逻辑")
笔者支持维权诉讼,因为笔者认为维权诉讼其实有“三赢”的积极意义:对被告而言,不管输赢,原告为他们提供了陈述事实,自我辩护的机会。如果赢,他们或许就能够解脱;如果输,那么法律告诉了他们应该担负的责任,击碎他们先前为自己辩护的无责理由,他们会成熟起来,这次挫折将成为他们成长的一部分,成为他们人生的宝贵财富。
对原告而言,女儿鲜活的生命消失了,官司不管输赢,都是为女儿讨回了一个说法。赢了,法律站在她这一边,对她精神上是一次莫大的抚慰;输了,她也明了自己的主张不被支持,为何不被支持,死了这条心,也就图了一个心安,对女儿也是一个交代。而且能给她带来安慰的,不仅仅是判决的结果,还有在维权路上给了她无私帮助的人们。
对社会公众而言,起码能够起到警醒的作用。我想今后驴友们出驴,安全防范的意识肯定会增强,头驴也会更加小心谨慎和负责任,那些以盈利为目的变相出驴的害群之驴,也一定会收敛很多。往更远处看,这次诉讼对南宁、对广西乃至全国的户外活动都将产生影响,甚至能推动相关立法也未为可知。
二、关于诉讼案件的民事责任分析
观察本案,笔者试从以下几点来进行分析:
(1)有无以盈利为目的变相组团的经营行为?如果本案被告过去曾经有过这种行为而且不幸被原告取得证据,可以作为本案的旁证;如果本次组团以AA名义交的费用经过核算是有盈余的,就可以作为直接证据。那么这是一种变相的经营行为,经营者要负完全责任,其他同行人都是消费者、受害者,不承担连带责任。我相信很多驴是单纯出于对户外的热爱,没有经济利益地出驴的,但我更相信时空驴版不是一块净土,很多害群之驴寄生于驴版,靠变相出驴生活已经是公开的秘密。不是有人公开宣称傻瓜才会自己掏钱多次去同一个地方,有付出就应该有回报,不愿意出钱可以不同行吗?但是法律可不因为你是一个愿打一个愿挨就放过,这种出驴方式的性质已经发生了根本的变化,出了事,嘿嘿,后果就不用我来说了吧!(有点意思)
(2)就算没有经营行为,那么AA出行就构成团队关系,团员之间有权利义务关系,就可能形成侵权责任或公平责任,每个人都要承担连带责任。贺州那个案子,大家都知道了吧!(贺州那个案子,好有兴趣,是什么?你说是多方合同)
(3)有无施救不力的实事。如果洪水突袭的时候,队友光顾抢救自己的装备而忽略了对遇难者的救助,也是要承担不作为的法律责任的。笔者不了解当时的情况,仅从网上获知一些消息。首先是那个FF口述的帖子,说FF和SS一起被连人带帐篷冲下,FF拉开帐篷拉链让手手出来的。但又听说,手手帐篷顶上有一根很粗的树枝横过,只要站起来紧紧抱住就没事,但几个队友脱险后忙着抢救友女未及拿出来的相机,而不顾及手手,错过了逃生的时机。反正网上消息,莫衷一是,谁也不知道真假,但是,既然有这样的一点,相信原告是会追根问底的,如果确有其事,嘿嘿,法官可不会理会你当时是不是慌乱中懵懂了,后果也是不言自明的吧!(问题属实,就是巨大过错)
(4)有没有说谎作伪证?听说,开始有人连手手已经交的60元费用都否定掉了,事故过程也有多个版本。确实,交不交钱性质大不同,但是说谎是要付出代价的,玩火者必 *** 。本来就是民事官司,如果涉嫌隐瞒事实,作为证,嘿嘿,那就有官司升级的可能了哦。(可能变成刑事案件)
还有一点需要注意的是,在中国,过去相似案件的判例可以不影响后来案件的审判,所以,职业间谍MM那个案例,不能成为一些人晓幸的理由。(过虑了,没有2个相同的案件,遵循案例仅仅是提炼原则,说不准此案件也会影响彼案件)
三、关于对原告维权行动的理解。很多网友在手手后事处理的过程中,由于手手的妈妈非常大度,非常宽容,没有对召集人和同行人进行过多的责备,大家都很同情她支持她。现在她提起诉讼了,很多人的态度因此也改变了,有的网友甚至明确表示已经从同情变成反感了。这里面,反映了一种有趣的社会心理现象,仿佛一个弱者在孤立无援的时候才值得同情,当她拿起法律武器保护自己的时候,她似乎变成了不依不饶面目可憎的小人,不值得人们同情了,甚至反感她、躲避她了。(描述生动,有意思)
我想说的是,善良不等于没有尊严,宽容不等于无原则地迁就退让。她的善良不应该成为一些人不厚道的理由,她的宽容也不应该成为她一再受到怠慢、伤害的理由。从笔者的分析来看,维权应该出自这位母亲的本意。试想,一个可能不知道网络为何物,不知道什么叫驴,更没有驴的心态驴的境界的中老年妇女,突然之间获知自己的女儿在网络上报名参加露营,而且交了钱,但13个人一起去,就她女儿没有回来,她惟一的希望和寄托全部破灭了,她在剧痛之后难道就不想问一个究竟?难道就不想讨一个说法。
加上,听说,手手妈妈问他们为什么你们都没来了,她的女儿没有回来,要求他们个人写出一个简单的事实经过。但他们中有人提醒到不要授人以柄,不写。而且明说,已经和警察说过了,你要了解可以找警察,没有权力要求我们写经过。如果这是真的,我或许应该欣赏他们强烈的自我保护意识,但是,这样做,会不会让这位母亲无法接受呢!再加上总总事不关己高高挂起的言说,总总逃避、漠视的行径对她的伤害,我想换成谁都会愤而拍案而起的。我不能让你开口,那就只能请法官帮忙了。(可恶!!!!!!!!!!!!!!,感觉16万太少,有一次我去一有名大学为一位学校游泳池(无救生员)溺亡的亲友学生取证,遇到类似情况,死者妹妹人给一起游泳的同学下跪认哥哥希望了解情况,但他们说自己有沉默权,让我和他的律师谈,我说"这是中国,法律这么说的每个知道案情的人有义务做证!!"何况在美国不作证都可以坐牢的.一些大学生真垃圾,法盲加无耻之徒,有些驴子也一样,不知道羞耻,无耻得理直气壮)
听说,手手妈妈离开南宁的时候,只从手手房间的众多电器中带走了她的电脑,说明在维权代理人出现之前,她就已经有了诉讼的念头,所以需要保存一些证据。我想,手手母亲从获悉噩耗、来南宁处理后事,离开南宁回老家安葬女儿,到最后走上法庭,是有一段心路的,她为什么会起这样的心理变化,大家看看网上的言论,都可以知道一个大概原因吧!我们有什么理由反感一个失去女儿的悲伤母亲在一再受到伤害以后拿起法律的武器维权呢!(这是我为什么认为16万当中绝大多数是精神赔偿,那么16万的构成是可以理解的,但刚才看了,精神赔偿占小部分)
我愿意相信在这里言词激烈的网友都是与本案有直接、间接利害关系的人,因为是对立的双方,所以说什么样出格的话都可以理解和接受,但是,如果是旁观者也有这样的心态和言辞,我只能说无语。
四、我对维权代理人行为的认识。
我不认识手手,也不认识维权代理人。7.9事件令我震惊,经网友介绍才第一次来了时空驴版。我来了以后在驴版发过三个帖,全部与7.9事件有关,我在驴版的所有发言,也都只围绕7、9事件。我的帖子被锁过一个,我的ID也被驱逐过一次。我用过马甲,但我表明身份,ID经过协调取回来后就没换过。以我只不过是说出了我的观点和理由,但被一些人指着鼻梁跳骂,那些讽刺、挖苦、谩骂的话无所不用其极,我非常愤怒也很郁闷。有时候我也想,我何苦这样,为这些不相干的人和事生气伤神。但我还是说服自己坚持了下来,一是为了观察分析解剖这个典型的案例,二是希望能为代理人及手手妈妈提供力所能及的帮助。
维权公告出来后,我主动给楼主留言,我们通过多次电话,也有一面之缘。
她很年轻,也很冲动,特立独行,愤世嫉俗让人不敢貌相。正因为年轻,应该说没有网上很多人老道世故。所以,由于她的经验不足,使得她的出现成了很多当事人和当事人圈中人及其支持者攻击的对象。比如她发的两个帖子,由于她没有明确说明为什么要发这样的帖子,是为了广而告之让更多的人知道、关心、支持或者警醒?还是为了召唤当事人与她联系、知情人为她提供线索?这让人无法理解她的意图和行为,进而让反对者攻击为炒作行为,加上她在网上的跟帖辩论,由于没有缜密的思考和推敲,难免出现前后矛盾和逻辑混乱,让一些人钻空子进行攻击,甚至恶意将讨论引入歧途,直到两个帖子都被锁掉。但她很快调整策略,不跟网民水了,埋头干实事,这不,现在谁还能找到她在网上的踪影?不管怎么样,她不失为爱恨分明,行为果敢,富有正义感和爱心的热血青年。
她富有,不仅是物质上的,而且是精神上的。以她现在的年纪,取得事业上这样的成功并积累了这么些财富,应该说年轻人中并不多见。她是个老驴,而且绝对是个强驴。她书房里有关户外活动和旅游的书籍,垒起来可以等身。她的一大摞相册,不仅记录她的驴行经历,而且是难得的摄影艺术作品。她自费参加包括爬雪山等等活动,我想很多人没玩过也没有能力玩。所以我觉得她活得很幸福,也很快乐。
她为什么要站出来帮助手手妈妈维权?说她炒作的人也应该用脑子想一想,手手妈妈是个有独立思考判断能力的成年人,如果她不认为自己应该站出来维权,谁能借她来炒作呢!不就是在自己需要帮助但很无助的时候,有这样一个热心人伸出了援手,大家一拍即合,才走到一起的。说她借维权摆显,摆谱的人也该想想,她犯得着吗?自己辛苦赚来的钱不会享受啊,要拿来给别人打官司?要知道,手手妈妈来回南宁和在南宁的所有费用都是她无偿援助的,打官司的费用也是,她去湖北找手手妈妈也没有为她报销路费。那些谩骂羞辱她的人,你说得自己这么有正义有爱心,你的行动在哪里?你又做了什么?你做不到的事情人家做了,你为什么不鼓励反而到处说风凉话?
走进她的内心世界,我理解她此行的关键词是:正义、良心。
正义,她作为一个老驴,对出驴的看法是:户外活动有风险,要有安全防范意识;勇敢不是鲁莽,而是预料到所有可能出现的危险和困难,而且有准备、有信心克服它,避免它。不畏艰难不是明知危险还要往里跳。反观驴版上一些人的言说,好像喜欢户外就是不怕送死一样,有这样的想法和做法,手手不会是最后一个的。她之所以要这样做,也许是想纠正一些人的认识误区吧。还有,她认为驴友都是相互信任,相互关照,性命相托的团体,而不是自求多福,自认倒霉的乌合之众。不管法律怎么说,一起出驴出了事都应该尽到法律和道义的责任。她看不惯当事人的冷漠,看不惯他们以法律为由推托。她太看重驴的名声了,容不得有这样的驴去玷污它,以至于她说出只要当事人出来认错、道歉,履行道义的责任,她都愿意默默地在他们背后,以他们的名义给以手手的妈妈必要的经济援助,但是没有人能理解她的用意和苦心。
良心,她作为有良知的有为青年,面对手手的身后事不能做到泰然处之。手手妈*的境况,她的天津朋友的帖子很多人都看了,而且不仅如此,在手手出事前不久,她查出患有肿瘤,需要手术。本来就不如意的人生,本来就不宽裕的经济环境,加上病痛缠身,现在又失去了女儿这个惟一的支柱和寄托,她是多么地需要有人能给她多一些帮助。现在,有这样一个有热心、有能力的人站出来帮助她了,难道我们不应该为她感到高兴,不应该为我们的社会有这样的热心人感到温暖吗?
五、对原被告双方及看客们的忠告
我想对原告方说:
第一,法律不是万能的。不能指望法律帮助你们解决所有问题。所以,要做的事情还很多,要走的维权之路还很长,遇到的困难和阻力会很多,要有充分的思想准备和应对措施,才能不断地向自己的目标迈进。你们任重而道远,但你们并不孤单,支持你们的人很多。
第二,光有一腔热血是不够的,还要掌握相关的知识和技巧。维权代理人事务繁忙,而且不是法律专业人士,建议请有实力的专业人士来帮你的忙,啊啊,这样一个特殊的而且有影响的个案,组成一个律师团又何妨,集思广益,大家充分讨论拿出周密的方案,并精心组织实施,务求必胜。(看了这些,我都愿意提供帮助了)
第三,请关注手手妈妈的感受。一定要做好手手妈*的心理辅导,现在法院受理了,索赔的额度也出来了,这等于给了手手妈妈一张空头支票,把她的期望值抬起来了,万一败诉,种种不负责任的言论和被告的行为被肯定下来,对她将是又一次伤害,必须把最坏的可能告诉她,让她有充分的心理准备,不至于到时候经不起打击。
我想对被告说:
第一,想想为什么会走到被告席。我想如果你们有一个低姿态,拿出了实际行动,履行了道义上的责任,而且知道自己的责任所在,不出言不逊,举手不打笑脸人,人心都是肉长的,绝对不会脑到今天这个地步。就是已经起诉了,也有庭下调节的机会,但你们都已错失。这种事情对企业来讲就是没有公关意识,对个人来讲就是不会做人。
第二,如果官司输了,建议想一想为什么输,法律和你自己过去的想法有什么出入,问题出在哪里?好好地履行自己的责任,赔了也解脱了,从此平静地生活,让这个教训成为人生的财富。
第三,如果官司赢了,别以为自己就可以一了百了,法律是他律,道德是自律,没有他律也应该有自律。一个鲜活的年轻生命从你的眼前消失,如果你真认为自己真的一点责任也没有,一点都不自责,一点都不愧疚,那倒也罢了,但是假如不是这样,那就做点能让自己减少自责和愧疚,能让自己的灵魂安宁的事吧。
我要对所有的人说:
我们为什么要关注这个人、这件事情?为什么我们在思考这个人、这件事情的时候不能仅凭冷冰冰的法律,还要讲道德、良心、良知?因为我们生活在社会,我们不能不和别人往来。关注这个人、关注这件事情,就是关注这个社会、关注人本身,就是关注我们自己。对社会、对人不负责,就是对自己不负责。
六、最后,以一个小故事结束我的连载发言
我的一个朋友,去年初一个老同学买房借了他6万块钱。本来这位老友有点闲钱也不急用。但他那老同学装修房子的时候非要装市面上价格很高的名牌地板砖,120块一块,比他家的地板还贵。搬家的时候又买了4999元的西门子冰箱,把还能用的旧冰箱当废旧100元卖了。我老友知道了很不爽,就追他还钱,但两次都没要到,由于是老同学,也不好说什么了。今年春节前,又问了一次,对方说只能先还4万,他说那就算了,好好过年吧,过了年再说。结果那个年,大家都在南宁过,这个借她6万块钱过年的老同学居然不来拜年,连手机短信都没有一个。这老兄一生气,大年初三就打电话叫他先还手头有的4万块钱,并叫他无比在正月15以前归还余下的2万,结果到2月底都无法还清,双方为了余下的2万打起了官司,现在两个老同学翻脸了,话都说不到一起。我的朋友说,这样的朋友,少一个也罢了。嘿嘿,早知今日,何必当初呢。
这个事件,暴露了户外活动的无序和法规的不健全,也暴露了一些当事人和以出驴为由变相经营的假驴们的嘴脸。这是本人的驴版已经被锁掉的帖子的连载发言,供网友参考。欢迎拍砖。
看完这些,只想如何运用法律制裁不负责的人了.理性法学没落了 |
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