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[转帖]我对“7.9案件”的一些看法和上诉建议
【特别声明】受朋友之托，转帖{原野户外论坛.金牙素}的帖子。
我对“7.9案件”的一些看法和上诉建议
作为一名从事法律工作二十年的律师，同时也是户外活动的积极参与者，一直以来关注着户外活动的安全防范和风险责任问题。多年来，也曾多次在多个户外网站呼吁驴友们重视户外活动的人身财产安全，增强风险防范意识，加强抵御意外事件发生的技能和知识。同时，在国家尚未对自助户外活动作出专门法律规范的情形下，在不违反现行法律禁止性规定、适用法律一般性原则的基础上，对自主组织或参与的户外活动，在自愿、公平、公开的前提下，对户外风险防范和责任分配进行了一些有益的探讨和实践，虽未结成正果，但良苦可鉴。
短短几年间，南宁乃至广西的自助户外活动以多种形式迅速发展起来，参加人群和户外网站成倍数暴增。这是一股与时俱进的新潮流，是一种积极健康的新生活，是社会进步程度和公民素质提高衡平发展的必然趋势，应该肯定。但是，户外活动不管其形式种类如何，也不管如何做好预先准备和防范，它都是风险永不归零的高危活动。户外活动充满快乐，但人们在享受着亲近自然、融入自然的喜悦和快感的同时，自然也会按照它自己的规律、脾气、习性去回应人类。这种回应，除了笑迎，也有怒拒；既有合欢，也有恶报。户外隐匿巨大危险，户外风险无处不在，人身伤亡财产?灭的影子就在欢乐的身后。对于这些危险，有的人给予了足够的重视并做好防范，更多的人是预见到了却轻信其不会发生，极少数人连应当预见却不想作任何可以作到的预见准备。这就是户外活动的现状和事实。
幸运，永远不会伴随在不珍惜自己命运的人身边。就在不少人焦虑于户外活动风险、祈祷户外活动能平安渡过虚荣浮燥期之时，“7.9洪难伤亡事件”猝然发生了。这是一件意料之中却又永远不希望发生的不幸事件！
事件发生之后，人们在热烈讨论、评析、遣责甚至怒骂中重新关注、重视起户外的安全和风险问题，试图从中得到深刻教训和启迪。同时，也有真正具有正义和良知的人通过直接或间接、经济和精神上的关怀，试图安慰、温暖、帮助不幸遇难的手手父母。当事故责任认定无法通过协商沟通取得共识时，双方选择了通过司法裁判方式来确定最终结果。这一切都是积极、理性、文明的行为，值得南宁乃至广西驴界引以为豪。
然而，不幸的是，要比“7.9洪难”更为大不幸的是，青秀区法院就“7.9洪难”所作出的一审判决！“7.9洪难”只是个别人的不幸，“7.9洪难”案件只是一件维权个案，但一审判决之错，不只是当事人的不幸，而是整个社会中参加自助户外活动的公民的集体不幸，是法制的不幸。依法上诉，将使得这件维权之诉成为一件更具公共利益的维法之诉。
这是一起错案，是一起从认定主要事实到适用法律到判项都错误的案件。这不是我一个人的判断，而是一群与案件当事人均无利害关系的律师、法官、法学人士在得到判决书副本并多次研读后的集体判断，是与性质相同或相似的案例、案评、法理研讨相冲突的错案。当然，误判错案不足为奇，只要不是贪赃枉法，就是司法过程和审判实践难以避免的。我并不同意网上某些对一审法院和法官的无端指责。
我以及与我一起研讨这起案件的律师和法律人士，为手手的不幸死亡深表痛惜，也充分理解其父母中年失女的痛切感受，同时也被维权人士的愿望和努力所感动。
一审法院及法官为维护死难者的权益在现有法律无具体适条的情形下，在情与理、职责与法责、道德与法律之间剪不断理还乱的狭小空间里，极其大胆并富有创意地作出充分说明判理的判决，深表敬畏。但这份感情感动敬畏之心，不能代替和改变我们的理性思考和慎重研判。
下面，我就谈谈对该案的一些看法和观点。同时，也希望有心关注该案法律深层面问题的同行、同好，理性地参与讨论，那怕是观点看法相佐，也拍手相迎。
一、 一审认定该次自助户外活动是由特定组织者组织的违法营利性活动是错误的。理由如下：
1. 判决书在查明事实部分已经对被告梁XX在南宁时空网的发帖原文予以全盘认定。其帖为：[帖题]7月8、9号赵江泡水FB，有人要一起吗？[帖子内容]这地方我想也有很多人知道了，功略........这周周未人还要继续，有人要一起来吗？电话138771xxxxx，要一起的报名了哦！好定人数，费用AA，应该每人60左右，明天周六8点正准时在安吉站集合。从这个帖子全文来看发帖人的真实意思表示是：我打算在周未去赵江游泳玩水，休闲、吃喝、腐败两天（“泡水”、“FB”的网络习惯俗成语通意），有没有也想一起同去的？我没有事先制定好的活动计划方案（“功略”在网络户外中通指事先制定的活动出行计划方案），有意同去的请电话通报好确定人数，活动中发生的公共费用大家一起分摊多还少补（“AA”制在户外界的通解、习惯俗成的结算规则），预计费用开支大约为每人60元。愿意一起同去的周六早8点安吉车站集合，一齐出发（未确定交通工具，是购票坐班车还是包车或自驾车没有最后确定）。由此可见，发帖人的本意仅限于好意寻找户外休闲游的合意同行人，至于如何开展具体的活动、策划活动的细节、确定活动的强度难度、宿营地的选择、腐败的程度等等，都有待同行成就后再予当面相商或临时确定。在这个帖子里，既看不到发帖人将自然取得对整个活动计划方案的决策权、费用收支的决定权、对同行者的行动监管权的明示，也没有暗示或随后跟帖声言要行使这些只有组织者、领队才可能拥有的权利，更没有为活动或同行人提供活动经费。安排车辆也是基于活动快捷便利和降低共同成本（加油费明显低于另行租车或车票费用），是利己利他的好意行为，况且乘用何种车辆只是抵达目的地的一种可选工具（活动中包括手手在内的三个同行者是搭乘他人的顺风车抵达赵江的），仅与活动公共成本关联，而与活动的目的“赵江泡水FB”以及活动管理权没有直接关联性。原判既已全盘认定了帖子的内容，却又忽视帖子的文字表述及明示意思，硬是将发帖人的出行打算、空缺或待决的攻略事项、预估性的可能费用、集合地指示硬套成是发帖人“制定”了活动基本计划，进而以这些有明显缺陷的“特征”认定发帖人为组织者，实属削足适屐，生砍硬套。我们坚持认为：没有对活动的核心目的和中心任务“赵江泡水FB”具有排他性的方案策划权、计划决定权以及对队友行为的指挥调遣权，或者已经实际行使了这些权力的事实，就不能被认定为这次活动的组织者。而实际上判决书中缺乏的就是这种行权事实。
2. 一审以被告梁东华未能举证在收取队员每人60元活动经费后没有任何盈余又不曾退过款给队员为由，推定活动为有营利的违法活动，有违程序法的规定和案件基本事实。首先，本案是基于原告就人身损害赔偿诉求为限的侵权案件，不是队员与所谓“活动组织者”之间的活动经费结算纠纷案，法庭不必也不该主动对活动经费是否盈亏应否退补进行实质审查，当此，被告粱XX得行使不举证抗辩权。除非原告提供了绝对排它性的直接证据，而且这些证据所要证明的“营利性收费”被所有交费队员（另11个被告）和“组织者”认可，方可作为不必推定的既成事实记陈于案，否则，不应在法律文书中妄下认定性结论。其二，主帖公开明确活动费用AA，大约每人60元左右；十三个队友基于主帖中“费用AA”结算制形成了出行合意；事件发生后至本案庭审结束时，收费人与交费人双方均未主张或拒绝结算；这些都是本案的基本事实。其三，十三个队友基于主帖中“费用AA”结算制形成了合意，对所有队友具有共同约束力的活动费用结算关系就成立。任一队友均可就已交经费主张结算权，当结算主张被拒，还可行使诉讼上的请求权。毫无疑问，这种结算纠纷不可避免，立即就会发生。一旦结算纠纷成讼，结果可想而知。无论结算案最终判决或调解是还是补，一审判决赖以推定的营利基础不攻自溃，推定营利的依据发生质变，推定结论就必须改判。除非结算纠纷无讼，又或者有讼亦被终判推定为没有结算义务的营利性质。基于对事实和法律的信诚，我们不认为会有这样的结果。
3. 既无营利事实，依据AA制例，收取预计经费只是预收代管便于统一开支的行为，不属违法行为。一次自愿的相约同游活动，不为法律所禁止，没有任何违法的情形。
二、 一审依据侵权行为法判定被告承担侵害死者生命权的民事责任，因不具备法定要件和违背事实不能成立。
1. 判决书所引述构成侵害生命权的民事责任四要件是判词中最为精准的部分。四要件中之第二、三要件是：侵害生命权的违法行为，违法行为与死亡之间具有因果关系。正如前一论点所述，一次自愿的相约同游活动，不为法律所禁止，没有任何违法的情形。既无违法行为，根本就不必再去讨论违法行为与死亡之间存不存在因果关系这个子乌虚有的问题。侵权四要件缺失有二，侵权之判据自然不能成立。
2. 队员手手（骆X,下同）因赵江河道突发山洪意外死亡，已有参加救援并负责事故调查的公安机关作出的事故证明所证实。公安机关的事故结论是客观、科学、事实求事的，在没有新的事故结论之前，当事人应予以尊重。其实，一审判决在查明事实部分对此事故证明是加以认定了的。原告及其维权代理人如果对公安机关的死亡结论有不同意见，应该向公安机关提出异议要求重新作出事故认定，待新的结论出来可以支持自己的诉求后再诉，或者在举证期限内向法院提出司法鉴定申请。不然，怎么能够自证因果论说？但原告维权代理人可能因疏忽未予有所作为。其实，因山洪突发致人伤亡的意外事故每年都发生很多，这的确是非常令人痛惜的不幸事件。但是，不能不顾原由，以人死维权作为索赔理由，硬要别人承担侵权赔偿责任，于法于理都永远行不通！
三、 一审判决以主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为与损害后果之间的因果关系来确定本案的民事责任，是不恰当的。
1. 如果侵权四要件都完全具备，一审的衡责原则无疑是正确的。但正如前面所述理由，四要件缺失有二，侵权不成立，则无法单独适用“在适用过错责任原则上，要求加害人主观上有过错”。因之，继续单独讨论谁对谁错、错多错少已经没有实际意义了。
2. 正如原判所认定的，此次活动是一次户外探险活动（本人对此稍有保留），具有客观潜在的高危高风险。正因为户外活动具有高危高风险的特性，因此无论是收费营利性由旅行社或俱乐部组织的户外活动，还是由自然人自主自愿自A制的自助户外游活动，参加者都应该知道活动具有高危高风险性。不同的是，前者因存在旅行服务合同关系，参加者的风险因服务方履行告知、救助义务而获得知情、救济，而后者因没有合同上或法定的风险告知救助义务人，完全属于自助自济性质，风险知情和风险救济主要靠自己主动获得、准备（当然，道德责任心强的组织者、领队或者队员善意告知、救助也是常见。但这不属法定责任或法律义务）。因此，自助性质的户外活动，具有危险风险自知、技能装备自备、公摊费用自负、意外损害自济的特殊性。明知或者应当知道活动高危高风险，意外损害后果需要自济，仍然自愿同行共往参加，属于自甘冒险行为【自甘冒险是指，受害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，却依然冒险行事，结果是风险恰好发生】。自甘冒险行为出现损害后果，只适用责任自负法规，不适用过错责任分责。回归到本案中来，死者手手是一完全民事行为能力人，受过高等教育，经常上网参加包括驴行板块网络活动，与不少户外老手交朋友，还参加过户外活动，具备知道或应当知道户外活动风险能力；梁XX发帖明示活动是到赵江泡水，并且无明确的活动攻略，活动强度难度不明，与梁XX及其他同伴相互不认识不了解，预定出行期恰为高降雨预报期，浅而易见的潜在风险，手手是可预见得到的；到达赵江河道后，月黑风高雨云密布，仍愿扎营河滩喝酒嬉闹至夜半，半夜至天亮几次下雨，雨打帐篷毫无警觉应变行动，置身危机四伏的行洪险境毫不畏缩，不是自甘冒险还能算什么？山洪来临了，死难发生了，这场不幸灾难的实质，是手手自甘冒险行为给自己造成的最为严重且不可挽回的损害。而其他队友，也为自己自甘冒险行为付出了受伤、受惊吓、损失财物等代价。在这场自甘冒险行为侵害中的受害人，要清楚加害人不是哪一个队友，加害原因并不是选择了扎营河滩，没有安排值夜，见下雨了不叫起床收帐，没有及时施救等等，因为这些情况自己都知道看见听到，而自己可以建议制止或去做些相应的防范，却毫无异议作为，继续扎营喝酒嬉闹睡觉赖床。加害人其实就是自己，加害原因就是山洪以及自己对于自己生命和财产权的严重忽视。
四、 一审判决将队友是否自救与救人认定为可以用来衡量民事赔偿责任的义务，不单是错误的，也是有害的。
1、 将队友是否自救与救人认定为可以用来衡量民事赔偿责任的义务，应该说是很有创意和胆识，但由于这种义务观、民事责任度衡法没有现行法律条规为根据，又无法理上的理论依据为支持，带有明显的裁判制法的意思。基层人民法院以裁判文书创制具有强制力的新法条，显然与我国宪法、立法法、人大组织法、人民法院组织法、法官法的相关法条相冲突。
2、 公民自救在我国法律体系中一直都当成是权利而不是义务来设置的，因而就有了正当防卫和紧急避险等自救权。救人，特别是在危难恶劣环境条件下救人，是特定公务、执法人员的义务，而普通公民的救人行为一值都是被当成是美德，法律从来就没有将救人设置为普通公民的义务。将公民的自救权利改变成义务，救人被从道德范畴提升为法律义务，将从根本上动摇、改写中国现行法律体制的公民权利义务设置。可以讲，这是一场法制灾难！将祸害全体中国人民。
3、 当自救和救人被设定为户外活动全体人员的相互义务之后，将会出现一种可怕的结局：①舍已救人将成为不尽自救义务的违法行为，舍己救人若救不到人还搭上自己的性命时，将构成重大过错（既未尽到自救义务亦未救到别人，还加重了其他生还队友的民事责任和赔付额），将承担较重大的民事责任，既是英雄又是违法者。②根本没有救助能力的队友为了尽到救人的义务、减少自己承担的赔偿责任，将奋不顾身、前赴后继地跳入洪水、泥石流、山崖、冰沟、深洞.....，或者与野猪、黑熊等猛兽博斗。③可能稍为拉一把或者分一份粮几口氧气就能救出一条人命，却为了先履行自救这个义务，也就省省吧。总之，罗丽莉（白雪）你要想好了：你没练好背功，没能力将别人从雪山上扛下来，你就别玩什么登珠峰这X事啦。凡此种种恶果，可能是出于“以人为本”造法的法官始料未及的，更是维权女士从未做过的恶梦。户外活动团队精神要提倡，互相帮助要发扬，遇险相救人要赞美。但以法律之名逼人舍命，要坚决反对！反对到底，毫不动摇！
五、一审判决所适用的相关法律、法规不正确。
由于错误认定事实，错误认定案件性质，错误判定法律关系，致使错误适用了法律。
当我写完以上意见之后，一夜未眠。反复思考的问题始终是两个：1、我们要以什么样的一种态度去参加户外活动？户外活动特别是带有探险性质的活动，风险巨大是事实存在的，我们虽然不能消灭这些客观风险，但我们还是有办法将风险降低到最小或者可以承受的程度。办法多样，但最有效最可靠最人道的办法可能只有一个：一切都靠自己。当我们将任何一次出行当成是自己一个人去独立完成的任务而不是依靠领队、队友才能完成的任务时，就会做好一切准备：从查找目标相关资料、配置必要装备物资、准备自助自救物品、自查自判体能健康状况、做好风险应急预案、独立判断活动进程险情，自主决定活动继续还是退出、告知家人出行计划风险......。如果没有做好这些准备，绝对不会参加这次活动。这是对自己负责，对他人负责的应有态度。2、以人为本，究竟是我以自己为本，还是要别人以我为本？.......
支持。。。。
[sign]很久前认为自己是只鹰，折翅后，就想不过是只麻雀而已..直到现在才恍然明白，原来自己连只麻雀都不是，其实是tmd头猪。img align=right]http://pic.tiexue.net/pics/2006_4_19_20526_1820526.jpg[/img][/sign] |
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发表于 2006-11-28 10:01:49
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